Anayasa Mahkemesi Ve Hukuka Meydan Okumalar

Son günlerdeki hukuki olmayan, tamamen siyasi ve yargıya tahakküm etme maksatlı bir tartışma olmasına rağmen biz yine de hukuk açısından olaya bakalım. Hukuku kendi menfaatlerine araç olarak kullanmak isteyenlerin iddia ettikleri gibi AYM’nin Yargıtay ve Danıştay üzerinde bir mahkeme olup olmadığını detaylı inceleyelim.

Öncelikle Anayasa ne diyor oradan başlayalım. Bilindiği gibi bugünkü Anayasa 1980 darbesi sonrası yapılan bir anayasa. “Darbe anayasası” diye eleştirilip tamamen değişmesini isteyenler olduğu gibi revize edilmesini savunanlar da var. Ama bu Anayasa genel hatları itibariyle Kenan Evren döneminde hazırlanan ve sonra da halk oylamasıyla yürürlüğe giren bir anayasa. 1982 Anayasası da deniyor. Tabi bu anayasada birkaç kez değişiklik yapıldı ama 1982 Anayasası olarak geçerliliğini sürdürmektedir.

Peki bu Anayasada ilk aşamada durum nasıldı? AYM nasıl bir mahkeme olarak düzenlenmişti? Öncelikle bu duruma bakalım: Anayasanın İlk hazırlanan halinde 146-159 maddeleri arasında “Yüksek Mahkemeler” düzenlendi. Yüksek mahkemeler arasında ilk sıraya Anayasa Mahkemesi konuldu. Kanunların, KHK’ların ve Meclis İç Tüzüğünün Anayasaya uygunluğunun denetimini yapmak üzere görevlendirildi(Ay.m.145). Ceza hukuku alanında Yargıtay (Ay.m.154), idari yargı hukuku alanında Danıştay(Ay.m.155), askeri ceza yargısı bağlamında Askeri Yargıtay(Ay.m.156), askeri idari yargı alanında ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (Ay.m.157) yüksek mahkemeler olarak kabul edildi. Bu mahkemelerin yanında Uyuşmazlık Mahkemesi (Ay.m158) de yüksek mahkeme olarak sayıldı.

Görüldüğü üzere ilk düzenleme şeklinde bile Anayasa Mahkemesine farklı bir fonksiyon yüklendi. Kanunların, KHK’ların anayasaya uygunluğunu denetlemek ve bazı durumlarda yüce divan olarak görev yapmak maksadıyla ayrı bir mahkeme olarak oluşturuldu. Bu ilk düzenleme şekli bakımından durum ele alındığında bu mahkemelerin birbirlerinin kararları açısından üstlük veya astlık gibi bir durumlarının olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak TBMM’nin yaptığı yasaları denetleme açısından AYM’nin özel bir görevi olduğu da kendiliğinden anlaşılmaktadır.

Diğer yandan bu ilk halde bile kanunların anayasaya aykırı olduğu ileri sürüldüğünde gerek Yargıtay, gerekse tüm diğer mahkemeler bu problemi kendileri çözemiyorlardı ve bu durumu bekletici mesele yaparak dosyayı doğrudan AYM’ye göndermek zorundaydılar(Ay.m.152)(1). Bu bağlamda bakıldığında; sırf bu konuda AYM’nin diğer mahkemeler açısından bir adım daha ileride olduğunu yine söyleyebiliriz. Zira AYM bu konuda karar verdiğinde Yargıtay dahil olmak üzere tüm mahkemeler bu karara uymak zorundaydılar(2). Kaldı ki doktrin de bu dönemde, AYM’nin fonksiyonunu dikkate alarak, Yasa koyucunun AYM’ye yargı içinde “özel ve öncelikli bir mevki verdiğini” belirmişti(3).

Diğer yandan AYM’nin üyelerinin seçilmesi noktasında da AYM’nin yine bir adım önde olduğunu görmekteyiz. Zira Yargıtay, Danıştay ve diğer yüksek mahkemelerin üyelerinden buraya seçim yapılmaktaydı ve bunlar arasından CB’nın seçtiği üyeler buraya atanmaktaydı. Bu hal de Anayasa yapıcının, AYM’yi diğer mahkemelere nazaran ön plana çıkardığını göstermekteydi. Ayrıca bir çok yüksek yargıcın buraya seçilebilmek için kulis yaptığına ve seçilmek için bir çok girişimlerde bulunduklarına bizzat şahit oldum. Yüksek yargıdaki şikayetlerin temelinde de bu seçim şekli vardı. Bir çok üye kendi rakiplerini ekarte etmek için umulmadık yollar deniyorlardı. Bu konu da ayrı bir makale konusu olduğu için şimdilik bu kadar yazmakla yetiniyorum.

İki binli yıllar sonrasında AİHM’in Türkiye hakkındaki hak ihlali kararlarında artış olunca ve ülke tazminatlara mahkum edilince, bu konuyu çözmek maksadıyla arayışlara girildi. Ayrıca o dönem itibariyle iyi-kötü işleyen bir hukuk sistemi vardı ve bu tür problemlerin çözümü gerçek anlamda gündem oluyordu. Türkiye artık Avrupa kapısındaydı ve üyelik için ciddi girişimler başlamıştı.

Bu bağlamda başka ülkelerde uygulanan sistemler gözden geçirildikten sonra dosyaların AİHM’e gitmeden önce son olarak denetleneceği bir makam olarak AYM’nin görevlendirilmesi fikri ön plana çıktı. Sonrasında ise bu konuda 2010 yılındaki meşhur anayasa değişikliği yapıldı.

2010 yılında 5982 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, hangi kamu makamından olursa olsun, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesine aykırılığı ileri sürülecek tüm dosyaların AYM tarafından denetlenmesi hususu kabul edildi(4). Buna göre kamu gücünü kullanan makamlar tarafından hakkı ihlal edilen herkes, tüm yargı yollarını tükettikten sonra AYM’ye başvurabileceklerdi(Ay.m.148/3).

Buna göre Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve AYİM’nin kararları kesin olmakla birlikte, bu karaların verilmesinden sonra AİHS’ne aykırılık olduğu ileri sürüldüğünde AYM’ne tekrar inceleme yetkisi tanınmaktaydı. Artık kesinleşmiş olsa bile tüm kararlar AYM önüne götürülebilecekti. Kısaca hak ihlali olup olmadığını belirleme, hak ihlali var ise bunu de karara bağlayıp, ilgili mahkemeye geri gönderme konusunda AYM’ye yetki tanınmış oldu. Aynı şekilde kararı bu şekilde bozulan mahkemeye de AYM kararına uyma zorunluluğu devam ettirildi. Zira AYM’nin kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağladığına yönelik 153. Madde hükmünde herhangi bir değişiklik yapılmadı.

2010 yılında yapılan bu değişiklik sonrasında uygulama başladığında Anayasada yapılan değişikliğe uygun olarak AYM’nin karar vermesinden sonra ilgili mahkemeler kararların gereğini yapmaya başladılar. Kısaca 2010 yılından itibaren AYM’nin kararları bağlayıcı oldu ve genel olarak da bir problem çıkmadı. Bu minvalde AYM’ye fazladan yeni raportörler atandı. Yurt dışı ve yurt içi kurslar düzenlendi. AYM’den AİHM’e raportörler gönderilerek eğitim almaları sağlandı. Hatta AYM’ye yeni bina yapılarak bu görevlerin altından kakması için ortam da hazırlanmış oldu. Bu çalışmalardan bir kısmına yakından şahit de oldum.

Belirttiğimiz gibi 2010 yılına kadar AYM ile diğer mahkemeler arasında “def’i olarak ileri sürme” dışında her hangi bir ilişki bulunmaması nedeniyle, doğal olarak “üst mahkeme, alt mahkeme” tartışması da yaşanmadı. Ancak 2010 yılındaki değişiklik ile açık olarak AYM’ye Yargıtay ve diğer üst mahkemelerin kararlarını denetleme yetkisi verilmesi hali, doğal olarak AYM’yi diğer mahkemeler arasında hukuken de bir üst mahkeme haline getirdi. Zira artık AYM, tüm mahkemelerin hak ihlali konusundaki kararlarını denetleyebilecekti. Dolayısıyla AYM’nin kararları artık doğrudan hem Danıştayı hem de Yargıtay’ı etkiliyordu. Ancak bu gelişmeyle birlikte yüksek mahkeme üyelerinden bir kısmında homurdanma da başladı. Bu homurdanma esasında tamamen “ego” kaynaklı bir homurdanmaydı: “Biz de yüksek mahkemeyiz, AYM bizim kararımızı nasıl bozar” mantığı üzerine kuruluydu. Halbuki Anayasa böyle demiyordu.

Bu homurdanma AYM’nin bir üst mahkeme olduğu gerçeğini değiştirmedi. Yargıtay Ceza Genel kurulu 200 kişiyle karar verse dahi AYM’nin 5 kişilik heyeti verilen bu kararı rahat bir şekilde bozup ortadan kaldırıyordu. Zira yetki Anayasa kaynaklıydı. Bu tartışmalara itiraz olacak şekilde “Beş değil, bir hakim yazsa da sonuç değişmeyecekti. Eleştirilebilir ama uygulama açısından her hakimin bu kararlara uyması bir anayasal zorunluluktur”. diye karşı görüş söylüyordum. Ancak gerek yetişme tarzı gerek almış oldukları eğitim gereği bu durumu kabullenemeyen bir çok yüksek hakim gördüm.

Bu tür kişilerin sığındıkları hüküm ise AYM denetlemeyi yaparken “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” hükmüydü. Ancak uygulamada Anayasada belirtilen bu ayırım net olarak yapılamıyordu. Zira AYM, AİHS’nin hükümleri açısından dosyayı incelemek ve hak ihlali varsa bunu sonuca bağlamak zorundaydı. Tabi bu tür tartışmalar ikincil nitelikte ve esası etkilemeyecek tartışmalardı. Neticede AYM’nin kararları kesindi ve tüm kamu görevlilerini bağlıyordu.

Görüldüğü üzere, cezaevindeyken milletvekili seçilen Can Atalay’ın durumuna kadar yapılan tartışmalar tamamen hukuk kaynaklı ve nihayetinde hukuk içerisinde ileri sürülen tartışmalardı.

Can Atalay olayında ise artık durum tamamen başka bir mecraya evrildi. Can Atalay milletvekili seçilince ve akabinde tahliye edilmeyince AYM, kendisine yapılan başvuruda;

“106. Anayasa Mahkemesi, Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında olduğu gibi eldeki başvuruda da başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını koruyan temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Bir kimsenin milletvekili seçildikten sonra yargılanıp yargılanmayacağı meselesi ile tutuklanıp tutuklanamayacağı meselesi aynı niteliğe sahiptir. Bu sebeple seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden de geçerlidir.

107. Buna göre, başvurucunun 14/5/2023 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi nedeniyle -seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını koruyan temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenleme yapılmadığı müddetçe- yasama dokunulmazlığından yararlanmaya başladığı açıktır. Bu durumda başvurucunun tahliye talebine rağmen tutulmaya devam ettirilmesinin Anayasa'nın 83. maddesiyle bağdaşmadığının kabulü gerekir.

… " şeklindeki gerekçeyle hak ihlali kararı verdi(5).

Dosyayı görevli ve yetkili mahkeme olan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderdi.

Anayasanın 148 ve AYM Kanununun 50. maddeleri uyarınca artık 13. Ağır Ceza Mahkemesinin hemen tahliye kararı vermesi, dolayısıyla kararın gereğini yapması gerekecekti. Ancak yargı tarihinde az rastlanır bir olay gerçekleşti. Mahkeme Başkanının normal bir mahkeme başkanı olarak üçlü heyet ile bir karar verip, kararın gereğini yapması gerekirken, karar dahi vermeden, bir üst yazı ile dosyayı doğrudan Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderdi.

Dosyanın bu şekilde gönderilmesi de olacakların habercisiydi. Zira normal bir hukuk düzeninde bir hakimin böyle bir dosyayı tek başına gönderip, büyük bir riski üzerine alması mümkün değildi. Belli ki bir yerlerde oturulup, beyin fırtınası estirilip, hakimler gözden geçirilip, dosyayla ilgili çözüm bulunmuştu ve Mahkeme Başkanına da böyle bir görev verilmişti ama kamuoyu bunu bilmiyordu.

Dosyanın gönderildiği Yargıtay 3. Ceza Daire ise herkese sürpriz olacak şekilde bambaşka bir karar verdi. AYM’nin vermiş olduğu karara “uymama” ve ilgili üyeler hakkında da “suç duyurusunda bulunma” yolunu seçti ama böyle bir yol ne Anayasal ne de yasaldı.

…..

Karar hukuk camiasında bir şok etkisi yaptı ve “inanamıyorum” gibi tepkiler geldi.

En ağır tepki ise Türkiye Barolar Birliğinden geldi. Bir basın açıklamasıyla “Bu Karar Anayasal Düzene Karşı Açık Bir Başkaldırıdır” denildi.

Ancak kısa bir süre sonra iktidar partilerinin başkanlarının açıklamaları kararın nerede olgunlaştırıldığının bilgisini de vermiş oldu.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi işi bir değil iki adım ileriye götürerek AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda da bulunması esasında açık bir suçtu. Anayasayı ihlal suçuna kadar olayı vardırıyordu. “Hürriyeti tahdit” ise zaten var olan bir suçtu. Zira cezaevindeki kişi artık keyfi olarak cezaevinde tutuluyordu.

Normal bir hukuk düzeninde rastlanılmayacak bir durum ortaya çıktı. Zira Yargıtay 3. Ceza Daire üyeleri açık bir suç işlemişlerdi. İşlenen bu suç gereği yeri ve zamanı geldiğinde bu ilgili hakimler meslekten atılmanın yanında hapse de girebileceklerdi. Bu açık bir durumdu. Zira hiçbir yasa metni kendilerine AYM kararına uymama hakkı vermiyordu.

Ancak tek istisna şu olabilirdi; AYM üyeleriyle ilgili rüşvet alarak karar verme veya herhangi bir kişi/kişilerin tehdidiyle baskı altında iradeleri dışında böyle bir karar vermiş olma gibi haller olması durumunda böyle bir yol kullanabilirlerdi. Tabi ki bu tür iddialar da delilleriyle sağlamlaştırılarak yapılabilirdi. Ancak AYM üyelerine karşı bu tür bir iddia da yoktu. 3. Ceza Daire üyelerinin sadece Anayasa metnine dayalı, hukukiymiş gibi argümanlar ileri sürerek böyle bir yola girmeleri olayı tamamen hukuki boyutundan çıkararak siyasi bir noktaya getirdi.

Kısaca hukuk noktasında bu verilen kararın savunulacak hiç bir yönü yoktu. Bu noktada iktidar yanlısı bazı hukukçular dışında da savunan olmadı. Zira herkes de biliyordu ki böyle bir şeyi savunma hali, savunan kişinin hukukçuluğunu, hatta mesleki yeterliliğini de sorgulatacak nitelikteydi.

Bu karar sonrası bir iki eleştiri sonrasında olay unutulur hale geldi.

Şu andaki durum ise tamamen stabil halde. AYM hiçbir şey olmamış gibi çalışmaya devam ediyor. 3. Ceza Daire üyeleri de aynı şekilde karar bozma veya onamaya devam ediyorlar.

Tabi bu gelişmeler ile birlikte hukuken bitik durumda olan Türk Yargısının gerek içerde gerek dışarda itibari artık yerlerde değil, yerin dibine de geçmiş oldu.

Önümüzdeki günlerde ise anayasa değişikliği yapılması ihtimali ortaya çıktı. Sanki gerçek anlamda bir hukuki sorun varmış ve ancak anayasa değişikliğiyle sorun çözülebilecekmiş gibi suni bir algı oluşturulmaya çalışıldı. Tabi gerçekleşirse yapılacak bu değişiklikle birlikte Anayasanın değişmez denen ilkelerine de dokunulacak. Dolayısıyla fiili olan rejim değişikliği hukuken de yapılmış olacak.

Peki bu değişiklikler yapılabilir mi? Kanaatim, bu muhalefet olduğu müddetçe yapılmayacak hiç bir şey yoktur. Bir iki gün bağırırlar, sonra da yerlerine otururlar.

Hakim Albay Dr. Cemil Çelik

Kaynaklar

(1) Ay.m.152/1: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.”

(2) Ay.m.153: Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.
…
Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.

(3) Ergun Özbudun,2005,Türk Anayasa Hukuku, s.372.

(4) Ay.m.148/3; (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü  ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır

(5) https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2023/53898